Durante el curso de la Especialización en Derecho Penal Internacional que se imparte en la UOC (Universidad Abierta de Cataluña) , debimos resolver un caso práctico, donde se implicaban diversas cuestiones inherentes al derecho imperante en los casos de conflictos armados internacionales. Dada la multiplicidad de aspectos que el caso planteaba, a la que no era ajena la realidad histórica reciente de los argentinos, decidimos compartir esta experiencia con nuestros lectores, en la convicción que en la resolución de las incógnitas se conjugaban distintos contenidos curriculares de la asignatura Derecho Internacional Público, conforme el programa analítico de la UNLPam.
PLANTEAMIENTO:
En el año 2004 estalla un conflicto armado entre Alfa y Beta a causa de una controversia fronteriza. Cuando las fuerzas armadas de Alfa establecen un campamento en una zona que Beta considera parte de su territorio, las fuerzas armadas de este último Estado responden con un ataque que causa numerosas bajas de soldados de Alfa. Éste último país lanza, a su vez, un ataque sobre Beta, a partir del cual el conflicto armado entre los dos Estados se generaliza, produciéndose la mayoría de los combates en el territorio de Beta. Tras varios meses de cruenta lucha y numerosas víctimas civiles y militares, los dos Estados firman un alto el fuego tras la mediación del Secretario General de las Naciones Unidas.
Pocas semanas después, varios miembros de las Fuerzas Armadas de Alfa son acusados de dirigir intencionalmente ataques contra la población civil y contra bienes civiles, hospitales y monumentos históricos de Beta, todo ello como parte de un plan preconcebido. A su vez, algunos miembros de las Fuerzas Armadas de Beta son acusados de emplear gases asfixiantes y tóxicos en los combates, de matar sobre la marcha a militares de Alfa que habían depuesto las armas y se habían rendido y de someter a prisioneros de guerra de dicho Estado a torturas y mutilaciones físicas, actos todos ellos cometidos a gran escala.
PREGUNTAS:
1.-¿Son vulneraciones del Derecho Internacional Humanitario los actos cometidos por las Fuerzas Armadas de Alfa y de Beta?[1]
Las conductas perpetradas por las Fuerzas Armadas de Alfa y de Beta constituyen violaciones de expresas reglas del Derecho Internacional Humanitario. En primer lugar, debe destacarse que existen normas históricas expresas que establecen determinados estándares de trato para civiles y prisioneros en tiempos de guerra declarada o conflicto armado entre dos o varias de las altas partes contratantes (supuesto éste que se verifica claramente en la especie) que han sido violentadas en el caso, de manera intencional y con una clara vocación de realizar la acción final de exterminio de grupos determinados de personas, particularmente en el caso de un territorio ocupado (situación del Estado Beta, donde se han producido la mayoría de los combates[2]).
Así, el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, aprobado el 12 de agosto de 1949, y que entrara en vigencia el 21 de octubre de 1950, establece en su artículo 3 una serie de pautas rectoras (que, vale señalarlo, son irrenunciables por imperio del artículo 8 del mismo Convenio): “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio”.
Del mismo modo, El artículo 18°) de la norma ya citada establece que en ninguna circunstancia, podrán ser objeto de ataques los hospitales civiles organizados para prestar asistencia a los heridos, a los enfermos, a los inválidos y a las parturientas; deberán ser siempre respetados y protegidos por las Partes en conflicto. También, en el artículo 53°) del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, prescribe que está prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes individual o colectivamente a personas particulares. A mayor abundamiento, el artículo 32°) prohibe expresamente emplear toda medida que pueda causar sufrimientos físicos o la exterminación de las personas protegidas que estén en su poder. Esta prohibición se aplica no solamente al homicidio, a la tortura, a los castigos corporales, a las mutilaciones y a los experimentos médicos o científicos no requeridos por el tratamiento médico de una persona protegida, sino también a cualesquiera otros malos tratos por parte de agentes civiles o militares.
Por otra parte, el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armado, prescribe en su artículo 11 “No se pondrán en peligro, mediante ninguna acción u omisión injustificada, la salud ni la integridad física o mental de las personas en poder de la Parte adversa o que sean internadas, detenidas o privadas de libertad en cualquier otra forma a causa de una situación prevista en el artículo 1. Por consiguiente, se prohíbe someter a las personas a que se refiere el presente artículo a cualquier acto médico que no esté indicado por su estado de salud y que no esté de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que se aplicarían en análogas circunstancias médicas a los nacionales no privados de libertad de la Parte que realiza el acto.
2. Se prohíben en particular, aunque medie el consentimiento de las referidas personas:
a) las mutilaciones físicas;
b) los experimentos médicos o científicos;
c) las extracciones de tejidos u órganos para trasplantes, salvo si estos actos están justificados en las condiciones previstas en el párrafo 1…..(…)
4. Constituirá infracción grave del presente Protocolo toda acción u omisión deliberada que ponga gravemente en peligro la salud o la integridad física o mental de toda persona en poder de una Parte distinta de aquella de la que depende, sea que viole cualquiera de las prohibiciones señaladas en los párrafos 1 y 2, sea que no cumpla las exigencias prescritas en el párrafo 3”.
El mismo protocolo adicional protege específicamente las instalaciones sanitarias (entre las que, obviamente, deben incluirse los hospitales, en su artículo 12, que señala: “Protección de las instalaciones sanitarias:
1. Las unidades sanitarias serán respetadas y protegidas en todo momento y no serán objeto de ataque.
2. El párrafo 1 se aplica a las unidades sanitarias civiles siempre que cumplan una de las condiciones siguientes:
a) pertenecer a una de las Partes en conflicto;
b) estar reconocidas y autorizadas por la autoridad competente de una de las Partes en conflicto;
c) estar autorizadas de conformidad con el párrafo 2 del artículo 9 del presente Protocolo o el artículo 27 del I Convenio.
3. Las Partes en conflicto pueden notificarse el emplazamiento de sus unidades sanitarias fijas. La ausencia de tal notificación no eximirá a ninguna de las Partes de observar lo dispuesto en el párrafo 1.
4. Las unidades sanitarias no serán utilizadas en ninguna circunstancia para tratar de poner objetivos militares a cubierto de los ataques. Siempre que sea posible, las Partes en conflicto se asegurarán de que las unidades sanitarias no estén situadas de manera que los ataques contra objetivos militares las ponga en peligro.
A mayor abundamiento, el artículo el artículo 607 del código penal español también penaliza los delitos de genocidio en su artículo 607:
“1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:
1º) Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.
2º) Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.
3º) Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el art. 150.
4º) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5º) Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2º y 3º de este apartado.
2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años.
El artículo 607 bis, por su parte, penaliza los delitos de lesa humanidad:
“ Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:
1º Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados:
1º Con la pena de prisión de 15 a 20 años si causaran la muerte de alguna persona.
Se aplicará la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el art. 139.
2º Con la pena de prisión de 12 a 15 años si cometieran una violación, y de cuatro a seis años de prisión si el hecho consistiera en cualquier otra agresión sexual.
3º Con la pena de prisión de 12 a 15 años si produjeran alguna de las lesiones del art. 149, y con la de ocho a 12 años de prisión si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del art. 147.
4º Con la pena de prisión de ocho a 12 años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción.
5º Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el embarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.
6º Con la pena de prisión de 12 a 15 años cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha privación de libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida.
7º Con la pena de prisión de ocho a 12 años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención.
Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días.
8º Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave.
A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos.
La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la víctima.
9º Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogidas en el art. 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el art. 188.1.
Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su explotación sexual, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.
Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el art. 188.1 se cometan sobre menores de edad o incapaces, se impondrán las penas superiores en grado.
10º Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas.
Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque”.
El Capítulo III del mismo Código establece además expresas protecciones a personas y bienes en caso de conflicto armado. Esto es, prevé diversas conductas punibles entre las que se encuentran, naturalmente, crímenes de guerra como los presentados en el caso:
Artículo 608
A los efectos de este Capítulo, se entenderá por personas protegidas:
1º) Los heridos, enfermos o náufragos y el personal sanitario o religioso, protegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 junio 1977.
2º) Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 Junio 1977.
3º) La población civil y las personas civiles protegidas por el IV Convenio de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 Junio 1977.
4º) Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protectora y de su sustituto protegidos por los Convenios de Ginebra de 12 agosto 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 Junio 1977.
5º) Los parlamentarios y las personas que los acompañen, protegidos por el Convenio II de La Haya de 29 julio 1899.
6º) El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994.
7º) Cualquier otra que tenga aquella condición en virtud del Protocolo II Adicional de 8 Junio 1977, o de cualesquiera otros Tratados internacionales en los que España fuere parte.
Artículo 609
El que, con ocasión de un conflicto armado, maltrate de obra o ponga en grave peligro la vida, la salud o la integridad de cualquier persona protegida, la haga objeto de tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, le cause grandes sufrimientos o la someta a cualquier acto médico que no esté indicado por su estado de salud ni de acuerdo con las normas médicas generalmente reconocidas que la parte responsable de la actuación aplicaría, en análogas circunstancias médicas, a sus propios nacionales no privados de libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años, sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los resultados lesivos producidos.
Artículo 610
El que, con ocasión de un conflicto armado, emplee u ordene emplear métodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o males superfluos, así como aquéllos concebidos para causar o de los que fundamentalmente quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la población, u ordene no dar cuartel, será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos.
Artículo 611
Será castigado con la pena de prisión de diez a quince años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasión de un conflicto armado:
1º) Realice u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla.
2º) Destruya o dañe, violando las normas del Derecho Internacional aplicables en los conflictos armados, buque o aeronave no militares de una Parte adversa o neutral, innecesariamente y sin dar tiempo o sin adoptar las medidas necesarias para proveer a la seguridad de las personas y a la conservación de la documentación de a bordo.
3º) Obligue a un prisionero de guerra o persona civil a servir, en cualquier forma, en las Fuerzas Armadas de la Parte adversa, o les prive de su derecho a ser juzgados regular e imparcialmente.
4º) Deporte, traslade de modo forzoso, tome como rehén o detenga o confine ilegalmente a cualquier persona protegida o la utilice para poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de los ataques de la parte adversa.
5º) Traslade y asiente, directa o indirectamente, en territorio ocupado a población de la parte ocupante, para que resida en él de modo permanente.
6º) Realice, ordene realizar o mantenga, respecto de cualquier persona protegida, prácticas de segregación racial y demás prácticas inhumanas y degradantes basadas en otras distinciones de carácter desfavorable, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal.
7º) Impida o demore, injustificadamente, la liberación o la repatriación de prisioneros de guerra o de personas civiles.
8º) Declare abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un Juez o Tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte adversa.
9º) Atente contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agresión sexual.
Artículo 612
Será castigado con la pena de prisión de tres a siete años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos, el que, con ocasión de un conflicto armado:
1º) Viole a sabiendas la protección debida a hospitales, instalaciones, material, unidades y medios de transporte sanitario, campos de prisioneros, zonas y localidades sanitarias y de seguridad, zonas neutralizadas, lugares de internamiento de la población civil, localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas, dadas a conocer por los signos o señales distintivos apropiados.
2º) Ejerza violencia sobre el personal sanitario o religioso o integrante de la misión médica, o de las sociedades de socorro o contra el personal habilitado para usar los signos o señales distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el derecho internacional.
3º) Injurie gravemente, prive o no procure el alimento indispensable o la asistencia médica necesaria a cualquier persona protegida o la haga objeto de tratos humillantes o degradantes, omita informarle, sin demora justificada y de modo comprensible, de su situación, imponga castigos colectivos por actos individuales o viole las prescripciones sobre el alojamiento de mujeres y familias o sobre protección especial de mujeres y niños establecidas en los tratados internacionales en los que España fuera parte y, en particular, reclute o aliste a menores de dieciocho años o los utilice para participar directamente en las hostilidades.
4º) Use indebidamente los signos protectores o distintivos, emblemas o señales establecidos y reconocidos en los tratados internacionales en los que España fuere parte, especialmente los signos distintivos de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja y del Cristal Rojo.
5º) Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera, uniforme insignia o emblema distintivo de Estados neutrales, de las Naciones Unidas o de otros Estados que no sean partes en el conflicto o de Partes adversas, durante los ataques o para cubrir, favorecer, proteger u obstaculizar operaciones militares, salvo en los casos exceptuados expresamente previstos en los Tratados internacionales en los que España fuere parte.
6º) Utilice indebidamente o de modo pérfido bandera de parlamento o de rendición, atente contra la inviolabilidad o retenga indebidamente a parlamentario o a cualquiera de las personas que lo acompañen, a personal de la Potencia Protectora o su sustituto, o a miembro de la Comisión Internacional de Encuesta.
7º) Despoje de sus efectos a un cadáver, herido, enfermo, náufrago, prisionero de guerra o persona civil internada.
8º) Haga padecer intencionadamente hambre a la población civil como método de guerra, privándola de los bienes indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar arbitrariamente los suministros de socorro, realizados de conformidad con los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales.
9º) Viole suspensión de armas, armisticio, capitulación u otro convenio celebrado con la parte adversa.
10º) Dirija intencionadamente ataques contra cualquier miembro del personal de las Naciones Unidas, personal asociado o participante en una misión de paz o de asistencia humanitaria, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a personas o bienes civiles, con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados, o les amenace con tal ataque para obligar a una persona natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.
Artículo 613
1. Será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años el que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar alguna de las siguientes acciones:
a) Ataque o haga objeto de represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales o lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos, siempre que tales bienes o lugares no estén situados en la inmediata proximidad de un objetivo militar o no sean utilizados en apoyo del esfuerzo militar del adversario y estén debidamente señalizados;
b) Use indebidamente los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a) en apoyo de una acción militar;
c) Se apropie a gran escala, robe, saquee o realice actos de vandalismo contra los bienes culturales o lugares de culto referidos en la letra a);
d) Ataque o haga objeto de represalias o de actos de hostilidad a bienes de carácter civil de la parte adversa, causando su destrucción, siempre que ello no ofrezca, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida o que tales bienes no contribuyan eficazmente a la acción militar del adversario;
e) Ataque, destruya, sustraiga o inutilice los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, salvo que la parte adversa utilice tales bienes en apoyo directo de una acción militar o exclusivamente como medio de subsistencia para los miembros de sus fuerzas armadas;
f) Ataque o haga objeto de represalias a las obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, cuando tales ataques puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil, salvo que tales obras o instalaciones se utilicen en apoyo regular, importante y directo de operaciones militares y que tales ataques sean el único medio factible de poner fin a tal apoyo;
g) Destruya, dañe o se apodere, sin necesidad militar, de cosas que no le pertenezcan, obligue a otro a entregarlas o realice cualesquiera otros actos de pillaje;
h) Requise, indebida o innecesariamente, bienes muebles o inmuebles en territorio ocupado o destruya buque o aeronave no militares, y su carga, de una parte adversa o neutral o los capture, con infracción de las normas internacionales aplicables a los conflictos armados en la mar;
i) Ataque o realice actos de hostilidad contra las instalaciones, material, unidades, residencia privada o vehículos de cualquier miembro del personal referido en el ordinal 10º del art. 612 o amenace con tales ataques o actos de hostilidad para obligar a una persona natural o jurídica a realizar o abstenerse de realizar algún acto.
2. Cuando el ataque, la represalia, el acto de hostilidad o la utilización indebida tengan por objeto bienes culturales o lugares de culto bajo protección especial o a los que se haya conferido protección en virtud de acuerdos especiales, o bienes culturales inmuebles o lugares de culto bajo protección reforzada o sus alrededores inmediatos, se podrá imponer la pena superior en grado.
En los demás supuestos previstos en el apartado anterior de este artículo, se podrá imponer la pena superior en grado cuando se causen destrucciones extensas e importantes en los bienes, obras o instalaciones sobre los que recaigan o en los supuestos de extrema gravedad.
Artículo 614
El que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los tratados internacionales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades, regulación de los medios y métodos de combate, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato debido a los prisioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Artículo 614 bis
Cuando cualquiera de las conductas contenidas en este Capítulo formen parte de un plan o política o se cometan a gran escala, se aplicarán las respectivas penas en su mitad superior.
Finalmente, destaco que los artículos 5 a 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional fija la competencia de la misma en materia de delitos (art. 5) y luego describe y tipifica las conductas que constituyen genocidio (art. 6), delitos de lesa humanidad (art. 7) y crímenes de guerra (art. 8).
El estatuto entiende por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, y menciona entre ellos: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.
Por “Crímenes contra la humanidad” tipifica aquellos que se cometen como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, tales como asesinatos, exterminio, tortura y, más genéricamente, todos los actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
La Corte reserva también su competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra" las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente. En ese sentido, de la larga enumeración que ensaya el mencionado artículo 8 del Estatuto, deben señalarse como crímenes de guerra los siguientes, por la vinculación que tienen con el caso:
Matar intencionalmente;
Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud;
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;
Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares;
Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo.
Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del Estatuto.
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares;
Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
2.-En caso afirmativo, ¿qué calificación jurídica merecen los actos objeto de las acusaciones y conforme a qué normas?
Las conductas perpetradas, de conformidad con las reglas referenciadas en el punto precedente (que por ese motivo son detallados de manera tan pormenorizada y que resultan del todo aplicable), constituyen crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, tortura y asesinatos inferidos en el marco de esos crímenes de masa. Me remito entonces, en homenaje a la brevedad, a las normas jurídicas antes aludidas, como aplicables al supuesto.
3. ¿Es posible juzgar a quienes han cometido dichos actos? ¿Quién podría hacerlo?
En primer lugar, sería posible que los propios Estados participantes en el conflicto, Alfa y Beta, pudieran juzgar a los acusados por esos crímenes.
Si esos Estados no quisieran o no pudieran proceder al juzgamiento de los acusados, comenzarían a jugar los principios de accesoriedad y subsidiariedad, y de justicia universal.
De acuerdo a los dos primeros, es claro que la Corte Penal Internacional podría ser el ámbito en el que se juzgaran esos crímenes.
Debe recordarse que el artículo 1 del Estatuto de la CPI destaca expresamente que la Corte es una institución permanente, facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
Las condiciones previas para el ejercicio de la competencia de la Corte Penal Internacional, enumerados en el artículo 12 del Estatuto, son las siguientes:
“1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el artículo 5.
2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podrá ejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 3:
a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave;
b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX”.
La Corte, de acuerdo al artículo 13 de su Estatuto, podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 (Genocidios, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión) de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si:
a) Un Estado Parte remite al Fiscal, de conformidad con el artículo 14, una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes;
b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; o
c) El Fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.
Si no pudieran darse el avocamiento de la CPI en razón de no darse los presupuestos necesarios para el ejercicio de su competencia, operativizando el principio de justicia universal, y tratándose de crímenes contra la humanidad (lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, tortura y homicidios agravados), cualquier país ante el que se radique una denuncia y no tuviera las limitaciones que en ese supuesto se ha autoimpuesto, por ejemplo, España (con la última reforma de su LOPJ), estaría en condiciones de juzgar este tipo de delitos (supongamos, por ejemplo, que los mismos son anteriores a la puesta en vigencia de la CPI), denunciados que les fueran los mismos o una vez instada la acción penal por algún órgano de persecución estatal.
4. ¿Qué valor tendría la alegación por parte de los acusados de haber cometido dichos actos en cumplimiento de órdenes superiores?
El artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Órdenes superiores y disposiciones legales), taxativamente señala lo siguiente sobre el particular:
“1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas”.
La solución del Estatuto de la Corte es absolutamente coincidente con la declaración de nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de “obediencia” debida y “punto final en la Argentina.(leyes 23.492 y 23.521).
Las consideraciones de naturaleza dogmática y de DIH que emerge de esas declaraciones, pueden consultarse en http://www.biblioteca.jus.gov.ar/FalloSIMON.html Un tramo del aludido fallo “Simón”; crucial a estos fines, delimita en primer lugar (más bien, la deniega) la posibilidad de que los Poderes legislativos puedan sancionar leyes de amnistía en casos de delitos de lesa humanidad y genocidio: “En efecto, no se trata de negar la facultad constitucional del Congreso de dictar amnistías y leyes de extinción de la acción y de la pena, sino de reconocer que esa atribución no es absoluta y que su contenido, además de las limitaciones propias de la interacción recíproca de los poderes constituidos, halla límites materiales en el artículo 29 de la Constitución y el 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta norma y las relativas a la facultad de legislar y amnistiar -todas de jerarquía constitucional- no se contraponen entonces; antes bien se complementan”.
Me parece interesante hacer esta referencia en particular, sobre todo a partir de la amnistía dictada por el parlamento español en 1977 respecto de los graves crímenes cometidos durante la guerra civil y el franquismo.
Pero, además, el mismo pronunciamiento se expide sobre la insustancialidad de la invocación del cumplimiento de órdenes que significaban la comisión de delitos contra la humanidad, con independencia de que al momento de ocurrir esas violaciones Argentina no hubiera incorporado a la letra de su Constitución (CN, 75 inc. 22) una multiplicidad de Pactos y Tratados en materia de DDHH, aspecto éste en el que no pueden ampararse los perpetradores. He aquí una de las razones que expone, aunque por cierto no la única:
En primer lugar, estimo que no puede controvertirse que aquello en lo que consiste una desaparición forzada de personas no estuviera suficientemente precisado a los ojos de cualquier individuo por la normativa originada en la actividad de las naciones, su práctica concordante y el conjunto de decisiones de los organismos de aplicación internacionales; máxime cuando, como ya fue expuesto, la figura en cuestión no es más que un caso específico de una privación ilegítima de la libertad, conducta ésta tipificada desde siempre en nuestra legislación penal…(…) También deben eliminarse otros impedimentos al establecimiento de la responsabilidad penal, entre ellos la defensa basada en la obediencia a órdenes superiores o los plazos de prescripción excesivamente breves, en los casos en que sean aplicables tales prescripciones" (Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto, aprobada en la 2187a sesión, celebrada el 29 de marzo de 2004, ps. 17 y 18).
En uno de los tramos dirimentes sobre la pregunta efectuada, la Corte entiende en “Simón” que la ley 23.521 (ley de obediencia debida) presenta un vicio adicional. En su artículo 1 pretende establecer -a través de presunciones iuris et de iure- cómo deberían ser reconstruidas situaciones de hecho, al disponer que determinadas personas, en determinadas circunstancias, obraron justificadamente. No obstante, la Constitución Nacional, en tanto otorga competencia sólo al Poder Judicial -y no al Legislativo- para determinar la reconstrucción de cómo sucedieron los hechos concretos que acarrean consecuencias jurídicas y cuáles son aplicables (lo cual, en abstracto sí es determinado por el Poder Legislativo por medio de leyes) implica una negación de la competencia del Congreso para tomar decisiones de esa índole. Ello se deriva de los artículos 108 y 116 de la Constitución Nacional, en tanto estatuyen como atribución privativa del Poder Judicial "el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación". Por ello, con el dictado de la ley 23.521 el Congreso invadió competencias del Poder Judicial, violando las salvaguardas de la división de poderes, arrogándose potestades que no le fueron otorgadas y, por lo tanto, dictando normas inválidas.Si la falta de competencia del Congreso no se duda para la situación de signo contrario, es decir, para la pretensión del Congreso de dictar leyes que impongan castigos sin juicios a un grupo de personas o personas determinadas -lo que en el derecho constitucional estadounidense se conoce como la prohibición de emitir un "Bill of Attainder", es decir, una ley emitida por el Poder Legislativo, que inflinge penas sin un juicio llevado a cabo por el Poder Judicial (cf. artículo I, Sección 9, parágrafo 3, de la Constitución de los Estados Unidos de América; Willoughby, The Constitution of the United States, New York, 1910, Vol. II, p. 801; Corte Suprema de Estados Unidos, Cummings v. Missouri, 1866)- no puede dudarse que el Congreso tampoco puede eximir, sin juicio de responsabilidad, a un grupo de personas, indicando que actuaron justificadamente. La evaluación de la existencia de una situación fáctica que se subsume en una causa de justificación reconocida por el derecho es tarea del Poder Judicial, no del Legislativo, de la misma manera que lo es la evaluación de la existencia de una conducta conminada con pena. Ese avasallamiento de competencias tiene un carácter más lesivo que una verdadera amnistía, ya que ésta, al menos, y en tanto no sea prohibida, no tiene el valor simbólico de declarar que no hubo ilícitos, pues tan sólo se limita a comunicar que, si los hubo, es preferible prescindir de su persecución. Sin embargo, cuando el Congreso, mediante una supuesta ley de amnistía, establece de manera irrefutable que no existió un ilícito (porque el hecho típico está justificado por una causa de justificación reconocida por el derecho) no sólo se arroga la función de juzgar hechos particulares, que es privativa del Poder Judicial, sino que comunica un plus respecto del simbolismo de la amnistía. En efecto, la ley 23.521 no se limita a decir que los hechos no deben ser juzgados, sino que se pronuncia en el sentido de un juicio, pues predica que los hechos fueron lícitos, no antijurídicos, que fueron justificados.Así la ley 23.521 también es inconstitucional por invadir esferas de competencia del Poder Judicial en violación a los artículos 1, 108 y 116 de la Constitución nacional”..
Vale decir que, en sustancia, la justicia argentina deniega la posibilidad de ampararse en órdenes superiores por parte de los oficiales subalternos, y en desconocer que las mismas implicaban delitos de derecho internacional aplicables en el país al momento de perpetrarse las prácticas genocidas de la dictadura cívico militar de 1976/83.
Dada la analogía que es posible trazar con el caso en cuestión, ratifico mi impresión acerca de la inviabilidad de que los perpetradores puedan alegar obediencia debida respecto de órdenes ilegales.
[1] Intentaré efectuar un desarrollo pormenorizado de esta respuesta para poder abreviar algunas de las restantes.
[2] Como el derecho de la ocupación se fundamenta, sobre todo, en consideraciones de índole humanitaria, su aplicación se determina únicamente a partir de los hechos que ocurren sobre el terreno.
La cuestión del " control " suscita, al menos, dos interpretaciones diferentes, sobre la que es necesario reflexionar. Una de ellas es que existe una situación de ocupación cuando una de las partes en conflicto ejerce cierto nivel de autoridad o de control en un territorio extranjero. De este modo, por ejemplo, se podría considerar que las tropas que avanzan en territorio enemigo están obligadas por el derecho de la ocupación ya durante la etapa de la invasión. Ésta es la visión propuesta en el Commentary to the Fourth Geneva Convention del CICR (1958).
